BLOCO 5

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Esperamos que estejam todos gostando de praticar sobre fato gerador! No bloco anterior, estudamos sobre os tipos de evento durante o contrato de trabalho e seus reflexos nas medições de pagamento. Nesse bloco, vamos estudar os eventos envolvidos na demissão dos trabalhadores alocados no contrato. Estudaremos os seguintes eventos:

a. Aula 1 – Demissão a pedido;

b. Aula 2 – Demissão com ocorrência de aviso prévio trabalhado;

c. Aula 3 – Demissão com ocorrência de aviso prévio indenizado

d. Aula 4 – Demissão por justa causa

O processo de demissão/ desligamento trata-se da formalização da rescisão do contrato de trabalho entre o empregado e o empregador. Existem diferentes tipos de demissão e, para cada uma, particularidades que exigem atenção para que não ocorra nenhum equívoco durante o procedimento

Importante lembrar que o nosso foco é entender quais os direitos dos colaboradores nos diversos tipos de rescisão e como a cessão ou não de tais direitos afeta a planilha de custo do contrato. Dessa forma, não comentaremos os pormenores de cada tipo de rescisão, uma vez que, para tanto, seria necessário um curso inteiro de legislação trabalhista aplicada.

Como tem sido nossa prática, iniciaremos pela conceituação e origem legal de algumas das rubricas que compõem o Módulo 3 – Provisão para Rescisão da Planilha de Custos. E por falar em planilha de custos, vale recordar que o modelo de panilha de custos utilizada pela SEGES no Caderno de Logística do PFG difere na estética da planilha modelo apresentada no módulo 3. Já comentamos sobre isso na introdução do bloco 4. No entanto, destacamos que a alteração da SEGES foi meramente didática. Se compararmos os dois modelos identificaremos que à primeira vista parece ter “desaparecido” um dos custos: incidência dos encargos do Submódulo 2.2 sobre o Aviso Prévio Trabalhado. O que aconteceu de fato foi que esse custo, no modelo da SEGES, passa a compor o base de cálculo do aviso prévio trabalhado. Vamos ao módulo 3:

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As rubricas cujos conceito são necessários para entendermos o quadro do módulo 3 são a multa do FGTS e o aviso prévio sobre o qual discorremos a seguir.

Aviso prévio

Aviso prévio é a obrigação de uma das partes do contrato de trabalho comunicar a outra parte a extinção dessa relação. Ele encontra-se regulamentado pelo capítulo VI da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT que vai dos artigos 487 ao 491, porém nos deteremos apenas sobre parte do art. 487

“Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Algumas inferências podem ser feitas a partir do referido artigo. A primeira é que a obrigação do aviso prévio é de ambas as partes e não apenas de uma delas. Ou seja, tanto o empregador como o empregado podem decidir pela extinção do contrato de trabalho. A segunda conclusão é que cabe à parte que tomar esta decisão, não apenas a obrigação de avisar, mas de cumprir o prazo do aviso ou indenizá-lo, eis a origem dos termos aviso prévio trabalhado ou aviso prévio indenizado. A terceira conclusão é a identificação das situações em que é devido o aviso prévio: o caput do art. 487 afirma que a concessão do aviso prévio é devida nos casos de contrato em que não há prazo estipulado, ou seja, é devido nos contratos por prazo indeterminado.

Outra observação necessária é que o aviso sinaliza o término do contrato de trabalho, porém, o referido contrato permanece em vigor até o cumprimento do aviso prévio. Dessa forma, o período do aviso prévio conta como tempo de serviço do empregado para todos os fins, incluindo a contagens de outros direitos, tais como férias e 13º salário proporcionais.

A duração do aviso prévio prevista pela CLT foi alterada pela Lei n 12.506/2011 que incluiu uma regra de proporcionalidade do aviso prévio em relação ao tempo de serviço:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

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Assim sendo, a partir da vigência dessa lei, o aviso prévio passa a ser acrescido de três dias por cada ano de serviço, mas tendo com limite o total de 90 dias. E quando é que se atinge o limite de 90 dias de aviso prévio? Numa conta simples, identifica-se que esta contagem máxima é alcançada com 21 anos de serviço: (1 x 30) + (20 x 3)!!! No caso dos contratos de serviço continuado, o limite temporal da relação contratual é de cinco anos o que leva ao máximo de 42 dias: (1 x 30) + (4 x 3). Não esquecendo da possibilidade da alocação aos contratos de funcionários com vínculo com a empresa contratada anterior ao contrato.

Agora analisaremos as duas espécies de aviso prévio cuja classificação se dá em função do cumprimento ou não do devido prazo de aviso prévio.

a. Aviso prévio trabalhado - é aquele no qual o empregado permanece no exercício de suas atividades durante o prazo estipulado em lei. Caso a rescisão tenha sido promovida pelo empregador, o horário normal de trabalho, durante o aviso prévio, será reduzido em duas horas sem prejuízo do salário. Nessa situação, é facultado ao empregado optar entre a redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos. Vejam bem: a opção da forma de liberação é do empregado, mas apenas nos casos em que a decisão de rescisão for do empregador!

b. Aviso prévio indenizado – é aquele em que a rescisão ocorre de forma imediata, não tem aviso. O empregado deixa de trabalhar durante o período do aviso, período esse que deverá ser indenizado por quem decidiu pela rescisão e optou pelo não cumprimento de aviso. Caso tenha sido o empregador que rescindiu o contrato, ele pagará ao empregado o período do aviso como se trabalhando estivesse contando, inclusive, o referido período para o tempo de serviço. No caso de a rescisão ter partido do empregado, também cabe indenização sobre a mesma forma de cálculo e que será descontada do saldo de benefícios aos quais tiver direito na data da rescisão.

Multa do FGTS

A multa do FGTS é a outra rubrica envolvida no cálculo da rescisão. Mas... e o que vem a ser o FGTS? FGTS é a sigla para Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, como o próprio nome diz, é um fundo que tem por objetivo funcionar como uma garantia do tempo de serviço laborado. É um direito assegurado pela CF/88 no art. 7º e pela Lei 8.036/90. Na prática consiste no depósito de 8% da remuneração mensal do empregado depositada em uma conta vinculada aberta em seu nome por ocasião do seu primeiro emprego com carteira assinada. Assim, “a multa do FGTS”, na verdade, é a multa sobre o valor total dos depósitos do FGTS efetuados na duração do contrato de trabalho. A CF/88 estabelece uma indenização compensatória nos casos de despedida sem justa causa nos termos da lei complementar. No entanto, a lei complementar ainda não existe, por esse motivo se aplica a regra prevista no art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADTC), que assegura o pagamento de 40% sobre o FGTS devido ao empregado e ratificada pela Lei nº 8.036/90.

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Esclarecidos os conceitos e suas vinculações à legislação, antes de seguirmos, vamos rever a regra do art. 63 da IN 05/2017 e a exceção à essa regra estabelecida pelo Caderno de Logística do PFG (ver página 67 do referido Caderno de Logística).

A regra do art. 63 da IN 05/2017, afirma:

Art. 63. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º O disposto no caput deve ser observado ainda para os custos variáveis decorrentes de fatores futuros e incertos, tais como os valores providos com o quantitativo de vale-transporte.

§ 2º Caso o eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revele superior às necessidades da contratante, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados, concomitantemente com a realização, se necessário e cabível, de adequação contratual do quantitativo necessário, com base na alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (grifo nosso)

Ou seja, os erros e omissões nos cálculos da planilha de custos da proposta da contratada são de sua responsabilidade. Já discutimos esse ponto anteriormente. E qual é a exceção, não prevista na IN 05/2017, que é colocada pelo Caderno de Logística?

A exceção à regra estabelecida no art. 63 da IN nº 5, de 2017, se dá no cálculo do Módulo 3 – Provisão para Rescisão, quando o empregado residente é demitido sem justa causa após o primeiro ano de contrato, uma vez que, além do custo previsto na proposta para a rescisão (30 dias), a Administração deverá arcar com as seguintes verbas que não poderiam ser previstas no início do contrato:

O texto refere-se exatamente ao Módulo 3 – Provisão para Rescisão que, após o primeiro ano do contrato. Contudo, destaque-se que existem duas condições para que seja aplicada a exceção à regra:

a. Após o primeiro ano do contrato – até o final do primeiro ano do contrato, o cálculo da rescisão será efetuado de acordo com a planilha de custo, proporcional ao número de meses trabalhados;

b. Para uso quando da rescisão do empregado residente – os custos do empregado substituto não têm origem no módulo 3. Além disso, essa exceção não se aplica aos equívocos de cálculos para essa finalidade.

A motivação da inclusão da alteração tem duas origens: a Lei 12.506/2011 que determina o acréscimo de três dias a cada ano de contrato, imprevisível por ocasião da proposta, uma vez que a prorrogação depende de inúmeros fatores, inclusive da qualidade da prestação do serviço pela contratada; e a Lei 8.036/90 que afirma:

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Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamentee acrescidos dos respectivos juros. (grifo nosso)

Ou seja, o cálculo da multa precisa ser efetuado sobre o saldo atualizado da conta-vinculada do FGTS pertencente ao trabalhador residente acrescido dos seus juros e correções monetárias. Eis a fundamentação da imprevisibilidade! No ato da apresentação da proposta são incertos: a possibilidade da prorrogação, o quantitativo e o valor dos salá-

rios/benefícios que originarão os depósitos da referida conta; e a atualização monetária que os depósitos sofrerão. Ficou claro? Esperamos que sim.

Concluída essa etapa, partiremos para a análise detalhada de cada um dos tipos de eventos de demissão com suas características específicas.