Aula 5. Custos não renováveis na prorrogação

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Um outro aspecto da gestão do contrato pago por fato gerador que não é abordado no Caderno de Logística do PFG é a questão dos custos não renováveis quando da ocorrência da prorrogação. E o motivo, acreditamos, é o mesmo que já ressaltamos com relação à repactuação. Ou seja, isto não significa que a prorrogação não se aplique aos contratos que tenham por instrumento de gestão de risco o pagamento por fato gerador. Indica simplesmente que ela é um mecanismo que independe do instrumento de gestão de risco adotado – seja Conta-Depósito Vinculada ou PFG – posto que se aplica de igual forma a ambos.

A IN 05/2017 trata do assunto no Anexo IX onde estabelece algumas regras, dentre as quais, destacaremos apenas aquelas mais relevantes no nosso caso de estudo.

Regras gerais referentes à prorrogação

1. Limites: vigência dos créditos orçamentários e prorrogação até o limite previsto no ato convocatório;
2. Inexiste o direito subjetivo à prorrogação no caso dos serviços continuados:

Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:
a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;
b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;
c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;
d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;
e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e
f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação.
4. A comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado. (Item 3 do Anexo IX da IN 05/2017

Um passo essencial sempre que se faz necessário entender sobre determinado assunto é a definição dos conceitos envolvidos na temática. Isso porque a beleza da nossa língua portuguesa é que as palavras têm o seu sentido alterado a depender do contexto, da cultura, da época etc. Desta forma, iniciaremos o nosso conteúdo através da definição de algum dos principais conceitos envolvidos.

1. A análise da vantajosidade da prorrogação – A demonstração das vantagens da continuidade da relação contratual prevista no item 4, anteriormente mencionado, e que conforme aquele deve ser realizada através de pesquisa de mercado, pode ser dispensada em algumas situações:

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7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); (Item 7 do Anexo IX da IN 05/2017

O destaque do legislador segue a base lógica: se os custos de mão de obra são reajustados com base em acordos, convenção ou dissídio – entende-se que eles serão reajustados para todas as empresas da categoria, uma vez que nenhuma delas poderia pagar um valor menor que o estipulado em tais instrumentos. Já a previsão do reajuste dos insumos e materiais por índices oficiais com os índices que atendam aos critérios especificados, também pode ser entendido como um reajuste comum a todos. Dessa forma, a diferença para menos entre o valor atual do contrato e o de uma outra possível proposta numa licitação, ainda que não seja possível, é bastante difícil de ocorrer. Tornando a pesquisa de mercado uma etapa pouco efetiva e criando um ônus para o contratante. É um caso típico de controle com mais custo do que o próprio risco!

1. Impossibilidade de prorrogação – A prorrogação não poderá ser realizada nos casos de que “a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as abrangências de aplicação.” (Item 11, alínea b do Anexo IX);
2. A obrigação de “realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.” (Item 9 do Anexo IX). Mas o que vem a ser os custos (que podem ser fixos ou variáveis) não renováveis? Essa é a temática da nossa aula. Vamos estudar juntos o assunto?

Custos não renováveis, por definição, são todos aqueles que durante o primeiro período da contratação foram amortizados, ou seja, foram pagos em parcelas ou gradualmente. É o que acontece com os custos anuais quando são diluídos nas parcelas mensais do contrato.

Férias – custos renováveis ou não

E quais são esses custos? A IN 05/2017 se refere aos custos não renováveis, porém textualmente identifica apenas um desses custos. A previsão consta do Anexo VII-D – Modelo de planilha de custos e formação de preços, mais precisamente na nota 3 do submódulo 2.1 e diz o seguinte:

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Nota 3:Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade dopagamento das férias remuneradasao final do contrato de 12 meses.Esta rubrica, quando da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável.(Incluído pela Instrução Normativa nº 7, de 2018)

Mas qual a razão das férias serem consideradas custo não renovável após os primeiros 12 meses do contrato? Primeiro é necessário entender porque a existência desse custo no primeiro ano do contrato. Isso acontece porque o legislador anteviu a necessidade do provisionamento mensal do custo necessário à quitação das férias do empregado alocado na contratação para paramento integral ao fim do contrato de prestação de serviços limitados a contratações de 12 meses. Vamos raciocinar: caso o contrário não seja renovado, o mais comum é que ocorra a demissão dos empregados alocados no contrato que deverão receber em suas rescisões a indenização do período de férias adquirido no prazo do contrato. Por sua vez, do segundo ano em diante, a previsão é que não haja essa demissão e o gozo das férias será usufruído. Assim, temos dois pagamentos envolvidos na planilha no mês da ocorrência:

1. Empregado residente - 30 dias de férias cobertos
2. Empregado substituto – direitos cobertos pelo módulo 4 – Custos de reposição do profissional ausente.

Contudo, apesar da nota explicativa, já discutimos que a instituição contratante pode realizar alterações na planilha de cálculo adequando-a à sua necessidade e realizada. Em nossa análise, no caso do PFG, somos pela manutenção desse custo, não o considerando um custo não renovável. Isso se dá levando em conta os seguintes aspectos: 1) a demissão de um funcionário alocado no contrato pode ocorrer a qualquer tempo da relação de trabalho, não apenas no primeiro ano; 2) no PFG os pagamentos só acontecem com base nos eventos reais e devidamente comprovados, o que significa que a manutenção desse custo na planilha não trará nenhum dano financeiro à contratante; e 3) a possibilidade prevista da adequação da planilha conforme a análise do órgão.

Analisando a hipótese de outros custos não renováveis

Além desses, haveria outros custos não renováveis? Essa polêmica antecede a IN 05/2017. E, por muito tempo, foi um assunto controverso. Por esse motivo, para dirimir as dúvidas existentes, a Secretaria de Gestão editou e publicou, em 2017, uma nota técnica, a NT nº 652/2017 – MP, que passou a ser referência sobre o assunto. E ela nos traz alguns aspectos bem interessantes, porém, antes de mais nada, é bom salientar que, apesar dessa nota técnica ser referência, constando inclusive do sítio do comprasnet, onde pode ser consultada (como anexo do item “Orientações e Procedimentos”, subitem 8 – Impactos da reforma trabalhista nos contratos da administração), o documento em questão é anterior à publicação da IN 05/2017. Basta verificamos que a sua assinatura data de fevereiro de 2017, enquanto a IN 05/2017 é de 26/05/2017!!! Isso explica porque nos modelos da planilha só existem referências à IN 02/2008. Mas, vamos aos fatos interessantes que podemos identificar em sua leitura:

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1. O objetivo da NT – Ainda no caput é mencionado que o objetivo da NT é dirimir dúvidas sobre a supressão ou não dos custos de avisos prévios da planilha de custo. Ressaltamos esse fato para justificar a causa do documento em tela não aprofundar a análise sobre os custos de reposição do profissional ausente
2. Exemplifica como custos não renováveis -

Já na prorrogação do contrato, entende-se que atinge a exclusão de itens não renováveis, a exemplo dos provisionamentos para maternidade, paternidade, ausências legais, aviso prévio trabalhado e indenizado, dentre outros, a depender da especificidade da contratação. (item 17 da NT 652/2017 – MP)

Um aspecto chama a atenção nesse trecho: a lista é exemplificativa e não exaustiva, não abrangendo, portanto, todo os custos não renováveis;

Numa análise da planilha de custos da IN 05/2017 é possível identificar que estes custos não renováveis encontram-se nos módulos 3 – Provisão para rescisão e Módulo 4 – Custo de reposição do profissional ausente. Os demais módulos, ainda que de ocorrência eventual não se aplicam à definição de custos não renováveis;

3. Fundamento para serem considerados não renováveis – Se esses custos foram provisionados e não utilizados no decorrer do primeiro ano do contrato, caso não sejam excluídos, serão considerados bis in idem. O que significa isto? Uma terminologia do direito tributário que significa “bis”, repetição, “in idem”, sobre o mesmo. Ou seja, a tributação de um contribuinte sobre o mesmo fato gerador, mais de uma vez. É o que na prática chamamos de pagar duas vezes;
4. A supressão não é definitiva – significa dizer que, caso esses custos já tenham sido utilizados, ou venham a ser, eles podem vir a compor novamente a planilha de custos. Exemplo: Na primeira prorrogação, foram excluídos os custos de aviso prévio indenizado de um determinado posto de serviço. Durante a vigência do segundo ano, foi demitida com aviso prévio indenizado a colaboradora ocupante daquele posto. O que vai acontecer na segunda prorrogação, caso ocorra? O valor do aviso prévio indenizado será reincorporado à planilha pelo mesmo índice, percentagem ou forma de cálculo da planilha original, uma vez que os valores já foram utilizados e precisarão de nova provisão para a pessoa que vir a ocupar o referido posto quando da sua demissão;
5. Regramento quanto aos avisos prévios – Após a explanação da base legal, que aconselhamos a leitura, pois é bastante didática, as conclusões no que se refere ao módulo da rescisão é que:
   e.1 – São considerados custos não renováveis: o aviso prévio indenizado (API), a incidência do FGTS sobre o API, o aviso prévio trabalhado (APT) e a incidência dos encargos do submódulo 2.2 sobre o APT;
   e.2 – Ao aviso prévio trabalhado, acrescenta-se, a cada ano de contrato, três dias em decorrência da Lei nº 12.506 de 11/10/2011. Para esse fato, existe o limite de acréscimo máximo de 60 dias que não se concretiza no caso dos contratos continuados pela limitação temporal dos mesmos;
   e.3 – Não são passíveis de exclusão os eventos multa do FGTS, seja sobre o API ou sobre o APT, porque esses devem ser computados sobre todos os depósitos dos trabalhadores vinculados ao contrato;

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Aplicação ao PFG do critério dos custos não renováveis

Feita todas essas análises e explanações cabe-nos agora uma pergunta: esses fatos se aplicam ao PFG? Como se concretiza a análise desses custos não renováveis na prorrogação de um contrato continuado com dedicação exclusiva de mão de obra? Infelizmente, não apenas a IN 05/2017 é silente sobre o assunto, mas, também, o mesmo não foi abordado pelo caderno de fato gerador. Mas gostaríamos de dividir com vocês algumas reflexões sobre as respostas a estas perguntas.

Em primeiro lugar, porque se questiona se a supressão dos custos não renováveis se aplica ou não ao PFG. A resposta é simples, no caso do PFG, não existe a amortização dos custos dos módulos 3 e 4, uma vez que eles só integram a planilha de pagamento quando da sua ocorrência. A empresa contratada não recebe mensalmente aqueles pagamentos, o que existe é a previsão dos valores devidos para os casos de ocorrência.

Assim, usando o exemplo do submódulo 4.1 na planilha original da IN 05/2017 e não a do caderno de PFG, temos os seguintes custos a serem estimados em um percentual estatístico e aplicados a base de cálculo devida que gera um valor mensal decorrente da amortização ao ser dividido pelos 12 meses:

Tomando o exemplo da licença-paternidade, que somente será pago quando da ocorrência, ao excluirmos da planilha o referido custo na renovação se, no segundo ano, tivermos a realização desse evento com que base ele será pago? Com base no registro da planilha anterior que, muito provavelmente, já teve sua base de cálculo alterada por uma repactuação decorrente da mudança de CCT? O pagamento pelo fato gerador tem por definição o pagamento de um custo com base na sua ocorrência até o limite da previsão. Entendemos que pagar com o valor desatualizado não é correto, visto que o contratado não recebeu esse custo à época, o que tornaria desnecessária a sua correção. Além disso, caso ocorra o evento, esses custos não deverão voltar a integrar a planilha em nova previsão? Assim, nos parece mais lógico que não haja a supressão dos custos do módulo 4 quando da renovação, mantendo-se a sua previsão pelo valor atualizado pela nova CCT. Isso torna o processo mais transparente e sólido. E isso combina com o submódulo 4 no modelo do caderno do PFG:

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Aqui percebemos que a Secretaria de Gestão ao propor esse novo modelo tinha exatamente essa intenção: um modelo mais limpo. As ausências são agrupadas em um total de dias que independe de quais eventos. E aí sim, temos a amortização, não pelo valor, mas pelo quantitativo de dias estimado. Ou seja, à medida que o quantitativo de dias previsto vai sendo utilizado, ele é deduzido do total até o limite da sua previsão. De forma que, se durante o ano o número de substituições por posto for superior à previsão, o ônus da falha da proposta é da contratada, conforme preceitua o caderno de PFG! Sendo que o quantitativo anual previsto é restabelecido quando da renovação do contrato, posto que se inicia uma nova anualidade, sem transferência de saldo de um ano para o outro. Ou seja, se o contrato previu 35 dias de substituição como limite máximo e só foram utilizados 6, como é o nosso exemplo, na renovação zera tudo e volta a ser controlada a possibilidade de substituição de 35 dias para o novo ano. Se ao contrário disso, previu-se 35 dias e tivemos 15 dias de licença médica, seguidos de uma licença-maternidade, extrapolou em muito o número de dias previsto. O que acontece nesse caso? A empresa somente será ressarcida até o limite dos 35 dias previstos!

E quanto ao módulo 3? Vamos refletir juntos. Utilizando primeiro o modelo padrão de planilha, semelhante ao que fizemos no módulo anterior, vamos à análise:

Nesse modelo de planilha, seguindo a recomendação da NT 652/2017, permanecem apenas os itens C e F, enquanto o item D é substituído pelo percentual de 10% da alíquota da proposta original. Sendo que, mesmo fazendo esta atualização a cada ano de prorrogação, ainda resta o problema dos valores provisionados (mas não pagos) que precisarão serem controlados pela fiscalização e atualizados quando do pagamento para não incorrer em apropriação indébita, segundo o nosso entendimento.

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Como já foi ressaltado, nem a IN 05/2017 e nem o Caderno de Logística do PFG tratam de forma direta sobre a renovação ou sobre o que acontece com os custos não renováveis no pagamento por fato gerador. Porém, a partir do quadro-resumo dos 5 anos do contrato constante da página 66, em que é feito o comparativo entre a despesa estimada e a despesa liquidada, é possível inferir que o valor do módulo 3 não sofrerá alterações em seus percentuais! Sigamos juntos o seguinte raciocínio: no comparativo, a despesa estimada permanece inalterada nos 5 anos! Ora, a única forma para que isso aconteça é o módulo da rescisão não sofrer alteração, uma vez que os custos da CCT foram mantidos fixos. Lembrando que essa previsão de valor “fixo” por 5 anos é totalmente didática, na prática sabemos que o contrato sofrerá o reajuste decorrente da repactuação dos custos conforme já discutido nesse curso. No entanto, mesmo desconsiderando as repactuações, caso o legislador tivesse a intenção de alterar os percentuais, pela exclusão dos custos não renováveis, o valor estimado teria sofrido redução. Apesar disso, o demonstrado é que a despesa liquidada que sofrerá um acréscimo com os custos das rescisões, ficando negativa em relação à despesa estimada em 1,21%. E como apurar o valor da rescisão? Para tratar desse assunto, teremos um bloco inteiro para discutirmos os aspectos sobre rescisão em suas diversas formas com amparo na legislação específica, ficamos nesse ponto com o entendimento sobre custos não renováveis já discutidos: férias e substituição.

Firmamos assim o entendimento pelo exposto até esse momento que não se aplica ao PFG a exclusão dos custos não renováveis, a partir da própria definição: custos que durante o primeiro período da contratação foram amortizados, ou seja, foram pagos em parcelas ou gradualmente, uma vez que isso não acontece na execução do PFG que não possui custos não concretizados diluídos nas parcelas mensais do contrato. Assim, a planilha de custos, salvo fatos específicos a serem tratados caso a caso, não sofre alteração quando da renovação contratual.