Aula 3. Controles necessários

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Nessa aula vamos discutir sobre fiscalização e os controles que a envolvem. O PFG é apenas um dos tipos de instrumento de risco disponível segundo a IN 05/2017. Já explanamos que ele possui alguns benefícios que o colocam em vantagem em relação à Conta-Depósito Vinculada. No entanto, a simples adoção de qualquer instrumento de gestão de risco, ainda que seja o PFG, não dispensa a necessidade de uma boa fiscalização. Aliás, a adoção de qualquer instrumento de gestão de risco somente produz bons efeitos sob uma boa gestão contratual, que por sua vez inclui uma boa fiscalização.

Antes de sabermos o que constitui uma boa fiscalização, é preciso discutir o que é esse personagem: o fiscal. É interessante saber que a fiscalização de contratos é uma determinação da Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93 no seu art. 67, que por sua vez regulamenta a exigência constante no inciso XXI do art. 37 da CF/88:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Além disso, o dever de fiscalizar foi preservado na nova lei de licitações, Lei 14.133/2021:

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

A prática da fiscalização é um tema bastante explorado em todo o texto da IN 05/2017, não trataremos de todos os pormenores, para tal, sugerimos, indicamos e recomendamos (a ênfase é proposital) a leitura do próprio texto da legislação. Aqui serão abordados os aspectos de destaque que julgamos pertinentes à temática do PFG e outros que são basilares para a fiscalização, porém analisando a distribuição do tema ao longo do texto da instrução normativa.

Fiscalização como partícipe da equipe de elaboração dos Estudos Preliminares - No artigos 21 e 22, a IN 05/2017 traz a indicação da designação da fiscalização logo que se dê a formalização da demanda pelo setor requisitante. Além disso, prevê a possibilidade que a fiscalização integre a equipe de elaboração dos Estudos Preliminares, participando de todas as etapas desde o planejamento da contratação. Essa é uma excelente boa prática a ser adotada!!! A prática de acompanhamento de contratos que temos obtido ao longo dos anos de trabalho, a leitura de artigos e livros relacionados ao assunto, bem como a série de audições de relatos de companheiros da área nos inúmeros eventos de capacitação, só têm fortalecido a certeza de que, quando a fiscalização participa desde o início na contratação, já na fase do planejamento, isso fortalece não apenas a prática da fiscalização como o próprio processo licitatório é fortalecido com essa participação. Importante, lembrar que ainda que a fiscalização seja estreante, ou seja, trate-se de figuras iniciantes e sem muita experiência no exercício da fiscalização, essa contribuição é bastante significativa. A razão é que as próprias perguntas e esclarecimentos buscados pela fiscalização, por seu desconhecimento, e que serão apresentadas aos demais componentes, podem despertar para detalhes que não estavam tão nítidos para os demais membros da equipe dos estudos preliminares.

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A segregação das funções – O art. 50 da IN 05/2017 destaca a necessidade da observância da segregação das funções relativas ao processo de contratação.

Objetivos da fiscalização - O art. 39, que inicia a seção I do Capítulo V da IN 05/2017, traz as atribuições da fiscalização:

1. Aferição do cumprimento dos resultados;
2. Verificação da regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas;
3. Apoio à instrução processual ao setor de contratos na formalização de eventos, tais como: repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, etc;
4. Busca pelo cumprimento das cláusulas avançadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

Não parece e nem é uma lista sem importância, muito pelo contrário, essas atividades são essenciais para que a contratação preencha as necessidades para a qual foi pensada. Ciente da complexidade de tais tarefas, o legislador trouxe na IN 05/2017 uma inovação à sua predecessora a IN 02/2008 que são os diversos papéis relativos à fiscalização.

As diversas atividades envolvidas na gestão e fiscalização da execução dos contratos – No art. 40, na continuidade da seção I do Capítulo V, a IN 05/2017 apresenta os diversos papéis relativos à fiscalização para o cumprimento das atribuições constantes do artigo anterior:

1. Fiscalização Técnica – responsável pela avaliação da execução de acordo com as especificações e indicadores de desempenho previstos no contrato;
2. Fiscalização administrativa – por definição, responsável pelos aspectos administrativos quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, além das providências para os casos de inadimplemento. Aqui já ressaltamos que esse é o papel da fiscalização que será abordado com aprofundamento no restante do nosso curso, uma vez que a gestão de risco, da qual é instrumento o PFG, tem no cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e relativas ao FGTS um dos seus alvos prioritários;
3. Fiscalização setorial – responsável pelos aspectos técnicos e administrativos nos casos em que a prestação do serviço ocorra em outros locais;
4. Fiscalização pelo público usuário – parte do conceito de que o serviço público tem como demandante de fato o público que recebe a prestação do serviço, a IN 05/2017 trouxe a fiscalização pelo público usuário como auxiliar à fiscalização técnica na aferição dos resultados através de pesquisa de satisfação;
5. Gestor do contrato – esta função na ordem da IN 05/2017 vem em primeiro lugar, mas deixamos propositadamente para ser citada e comentada em último lugar. A razão? É que esse fiscal é o responsável pela coordenação de todos os demais papéis citados até aqui e que será o responsável pelo recebimento DEFINITIVO do serviço, cabendo às demais funções o recebimento provisório.

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Mas e quanto ao número de pessoas envolvidas na fiscalização e ocupando os papéis descritos? A única especificação implícita no texto do art. 40, tomando por base o princípio da segregação de funções, é que a gestão da execução não deve ser ocupada pela mesma pessoa que tenha por incubência quaisquer das demais fiscalizações. Além disso, o texto afirma que os demais papéis podem ser exercidos por uma equipe ou por um único servidor, porém com qual condição? Que em função do volume de trabalho não haja o comprometimento das ações de gestão do contrato. É compreensível a preocupação do legislador em não determinar a necessidade de um servidor para cada atribuição, sabemos que as realidades são díspares não apenas em função das instituições envolvidas, mas, principalmente, pelo tamanho dos contratos e da complexidade dos serviços contratados. Um caso exemplar da necessidade de pessoas diferentes para as funções da fiscalização é quando falamos de um contrato que envolva determinada tecnologia. Ora, não é de se esperar que o “homem médio” conheça sobre critérios de desempenho de tecnologias, sendo necessário, nesse caso, que a fiscalização técnica seja exercida por alguém com as competências técnicas e formação específica necessárias ao cumprimento da fiscalização (não compatíveis com a atuação do homem médio) sob pena de comprometer a qualidade do serviço, bem como do gasto público.

Indicação e designação do gestor e fiscais - Art. 41 a 43 seção II do Cap. V

Apesar de reconhecer que o aspecto discricionário e o conhecimento da realidade da instituição contratante, tamanho do contrato e complexidade do serviço devem pautar a indicação e a designação da equipe de fiscalização (nesse curso, sempre que nos referirmos à equipe de fiscalização estamos englobando gestor e demais fiscais), o legislador pontuou algumas observações a serem seguidas:

1. Indicação da equipe e dos substitutos – pelo requisitante ou estabelecida em normativo próprio “de acordo com o funcionamento de seus processos de trabalho e sua estrutura organizacional” (art. 41);
2. Ciência aos indicados antes da formalização;
3. Aspectos a serem considerados: compatibilidade com as atribuições do cargo, complexidade e quantitativo de contratos por servidor e capacidade para o desempenho;
4. Designação por ato formal da autoridade competente;
5. Atuação do substituto nas ausências e impedimentos dos titulares;
6. Possibilidade de contratação de assistência especializada, desde que justificada;
7. Elaboração de relatório sobre o período de atuação quando do desligamento ou afastamento do membro da fiscalização – Nós acrescentamos aqui que a prática do relatório deve ser adotada com uma regularidade, se possível mensal, como forma de registro dos atos da fiscalização. Essa boa prática protege ao próprio fiscal/gestor contra possíveis esquecimentos de detalhes que podem tomar proporções inesperadas quando repetidos de forma reiterada. Além disso, não podemos contar que fiscais só são desligados de forma normal e rotineira com tempo prévio de efetuar tais registros. Dessa forma, em Administração Pública, a prevenção é sempre a melhor alternativa;
8. Lista de documentos (cópias) a serem entregues aos fiscais para o cumprimento de suas atribuições: ETP, edital e anexos, contrato, proposta da contratada, garantia quando houver, etc. Ou seja, todos os documentos que tragam informações sobre o processo da contratação. Lembrando que, em tempos de processos informatizados, todos estes documentos constarão do sistema. Assim, basta o acesso ao processo. Caso a prática de convocação dos indicados para participar desde a fase de planejamento tenha sido adotada, todas essas informações já serão do conhecimento do gestor e do fiscal;
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9. A impossibilidade da recusa da indicação por não se tratar de ordem ilegal, porém com a ressalva dos casos em que o indicado possua limitações técnicas ao cumprimento do dever. Faz-se necessário alguns comentários para essa situação. Em primeiro lugar, a exposição de motivos de impedimento deve ser por escrito e bem fundamentada. Lembrando sempre que existem outras motivações para a recusa em assumir uma fiscalização e que não foram abordadas pela instrução normativa. Alguém consegue pensar em algo? Que tal conflito de interesses? Conflito de interesses por relação de qualquer tipo de interesse direto ou indireto com a empresa. Mas, voltando à questão da capacitação, em segundo lugar, devemos ser cientes que, mesmo havendo a justificativa, a autoridade competente terá duas alternativas: a capacitação do servidor (caso seja esta a causa) ou a indicação de um outro. Importante lembrar que, caso seja constatada a limitação alegada e a opção seja pela capacitação, é uma boa prática que a autoridade competente se resguarde com a comprovação do acesso à capacitação. Mas, qual a causa disso? Gestão de risco. E qual o risco nesse caso? Vamos considerar a seguinte sequência de fatos:
   i.1 – Fiscal administrativo é indicado para um contrato com pagamento por fato gerador e alega formalmente não ter competência técnica para fiscalizar um contrato que tenha por instrumento de gestão de risco o PFG;
   i.2 – Em tempos de restrição orçamentária e de pandemia, não foi identificada empresa com turmas abertas na cidade do órgão, dessa forma este está impossibilitado de enviar o servidor para uma capacitação em outra cidade – não só é mais caro por incluir mais diárias e transporte, mas coloca em risco a vida do servidor;
   i.3 – Setor de contratos informa à autoridade competente a existência de curso para essa formação na Escola Virtual de Governo, de forma gratuita e feito à distância;
   i.4 – Qual deve ser a atitude da autoridade competente? Apenas repassar a informação ao servidor e indicar o curso? Ou seria melhor determinar a obrigatória participação no curso no prazo de execução do curso, como atribuição de suas atividades de trabalho no período necessário? Isso é possível, um servidor pode ser compelido a se capacitar? Esse assunto tem muitos detalhes e não cabe tal discussão no nosso curso. Em nossa opinião, a melhor saída é o meio termo. Não concordamos com a simples indicação porque essa não contempla todas as condições para a capacitação. Mas, tememos que a obrigatoriedade da participação seja prejudicial para a relação entre as partes. Assim, a indicação formal para a capacitação, com a liberação para realização no seu horário de expediente, sana à alegativa do servidor e resguarda a Administração de vir a responder por eventual culpa in eligendo e in vigilando. Ficando a cargo do servidor a responsabilidade pela realização ou não da capacitação. Claro que a resposta do servidor à sugestão, também deve ser requerida e documentada;

Necessidade de registro e controles de acompanhamento (Art. 46 a 47 subseção I da seção III do Cap. V)

A gestão do risco pressupõe a necessidade de controles e acompanhamento das ocorrências do contrato, de modo a impedir o descumprimento contratual. Os artigos 46 e 47 trazem algumas diretrizes para esses registros:

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1. Temporalidade – devem abranger toda a vigência contratual;
2. Organização – em processo de fiscalização juntamente com os documentos recebidos de forma a instrumentalizar a fiscalização;
3. Realização – através de instrumentos que contemplem a mensuração dos seguintes itens:
   c.1 Resultados e prazos de execução;
   c.2 Dados sobre os recursos humanos envolvidos;
   c.3 Qualidade e quantidade do material utilizado;
   c.4 Adequação dos serviços prestados
   c.5 Cumprimento das obrigações contratuais; e
   c.6 Satisfação do público usuário.
   

Esses registros são necessários a todos os tipos de fiscalização, porém nosso objeto de estudo exige que nos concentremos nos registros pertinentes à fiscalização administrativa. Relembrando, vimos que o art. 39 da IN 05/2017 traz uma série de atribuições da fiscalização. Destacamos aqui duas destas obrigações que dizem respeito de forma mais direta à fiscalização administrativa:

1. verificação da regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e
2. apoio à instrução processual ao setor de contratos na formalização de eventos, tais como: repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, etc;

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Sobre documentos específicos por tipo de regimento de contrato de trabalho, a IN 05/2017 traz no item 2.1 do Anexo VIII-B os documentos a serem exigidos das empresas regidas pela CLT e, no item 2.2 do mesmo anexo, a documentação devida para o caso das cooperativas. No caso de sociedades diversas, incluindo as Organizações Sociais, cabe o que for obrigatório em suas legislações específicas.

Quanto ao objetivo específico e momento da realização da fiscalização, são apresentadas as seguintes divisões:

1. Fiscalização inicial – a ser realizada no início da prestação do serviço – vale ressaltar que nessa etapa da fiscalização a documentação requerida e analisada precisa ser o mais completa possível. Desta forma, seguir fielmente os procedimentos elencados:

10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é iniciada): a) No momento em que a prestação de serviços é iniciada, deve ser elaborada planilha-resumo de todo o contrato administrativo. (*) Ela conterá informações sobre todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão ou entidade, divididos por contrato, com os seguintes dados: nome completo, número de inscrição no CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e horas extras trabalhadas.
b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela empresa e pelo empregado. Devem ser observadas, com especial atenção, a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração (corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações), além de demais eventuais alterações dos contratos de trabalho. c) O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.
d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).
e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a auxílio-alimentação gratuito).
f) Deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados Equipamentos de Proteção Individual (EPI).
g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação, devidamente autenticada: g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;
g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela contratada;
g.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; e
g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato

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É essencial a elaboração da planilha-resumo com todos os dados dos colaboradores lotados no contrato, mas, especialmente, com um espaço para registro das ocorrências eventuais que serão fundamentais para o cálculo do PFG. Destacamos o cuidado maior necessário para colaboradores que venham para o contrato transferido de outros contratos, ou seja, que já eram funcionários da empresa contratada antes do início do contrato que está sendo fiscalizado. Esses funcionários têm contagem de tempo de férias e 13º salário diferentes dos alocados apenas ao contrato atual. Acontece que o prazo legal das férias tem que ser cumprido considerando a prestação do serviço antes do contrato (vínculo de emprego), mas a parte financeira que cabe ao contrato é apenas relativa ao período do contrato em questão. Vamos voltar a esse ponto no bloco 4, quando calcularmos um mês incluindo o pagamento de férias.

Para fins didáticos, construímos uma planilha-resumo exemplificativa que encontra-se como anexo na parte final do presente bloco. Mas, cada órgão pode criar a sua, atentando sempre para os itens de controle necessários.

1. Fiscalização mensal – o item 10.2 especifica como importantes: a retenção da contribuição previdenciária, a consulta à regularidade através do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF e as certidões Negativa de Débito (CND) relativa a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF) e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam regularizados no SICAF;
2. Fiscalização diária (por amostragem) – conferência do cumprimento da jornada de trabalho dos colaboradores vinculados ao contrato (item 10.3);
3. Fiscalização procedimental (item 10.4) – observar o pagamento das alterações de salário decorrentes da CCT da categoria, observância da legislação de férias, licenças e outros direitos (estabilidades provisórias);
4. Fiscalização, por amostragem, dos direitos dos empregados do contrato (FGTS, contribuições previdenciárias, vale-transporte, vale-alimentação, etc).

No caso das fiscalizações dos recolhimentos de FGTS e contribuições previdenciária, deve ser feita a solicitação aos empregados (também por amostragem) que os extratos de recolhimento em seu nome e que estes sejam entregues à fiscalização, apenas para registro. Essa amostra deve ser realizada de maneira que ao final de um ano todos os colaboradores tenham verificado seus extratos pelo menos uma única vez no período.

Quando tratamos de PFG, é necessário lembrar que as ocorrências eventuais, com exceção do 13º que tem data comum para todos os funcionários, precisam ter seus registros realizados por colaborador e não por posto. Exemplos: período de férias, faltas (que podem vir a impactar no período de férias), licenças (maternidade, paternidade ou por doença), nos casos de licença e/ou falta se houve substituição ou não, entre outros. Por isso, insistimos no ponto do registro de todos esses eventos por colaborador e de forma sistemática.

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A Secretaria de Gestão tem buscado contribuir com as equipes de contratos e de licitação municiando, sempre que possível, de instrumentos que facilitem o dia a dia dessas funções. Um exemplo desse fato, são os itens disponibilizados no Portal de Compras do Governo Federal na página da IN 05/2017. Um dos referidos instrumentos disponíveis é o fluxo de planejamento e fiscalização de contratos desenvolvido com o apoio do INEP. Os fluxogramas são interativos e contemplam 15 grandes macros da área de contratos. O fluxograma de número 8 aborda a fiscalização administrativa, do qual sugerimos a leitura .

Nunca é demais lembrarmos que a fiscalização inclui não apenas a verificação dos dados e documentos, mas o registro dessas verificações. No próximo bloco, vamos estudar o sistema de pagamento com exemplos práticos. Aguardamos vocês!