Aula 1. Alterações a serem realizadas no processo licitatório

p.23

Estamos progredindo em nossos estudos, nesse terceiro bloco vamos discutir sobre as principais alterações a serem realizadas em alguns dos documentos do processo licitatório; na sequência, vamos iniciar a demonstração geral da forma de pagamento mensal, que terá a discussão ampliada no Bloco 4; finalizando com a proposta de alguns controles necessários ao acompanhamento do PFG por colaborador e por posto, não apenas por contrato.

A adoção do PFG no processo de contratação com dedicação exclusiva de mão de obra produz alterações ao longo do processo licitatório. Para evidenciar essas alterações serão utilizados como referência três documentos: a própria IN 05/2017, o Caderno de Logística do Pagamento pelo Fato Gerador e as minutas padronizadas adotadas e recomendadas pela Advocacia-Geral da União. Mas, por uma questão didática as evidências serão destacadas a partir de cada um dos principais instrumentos que integram o processo licitatório:

1. Estudos preliminares – Um dos primeiros documentos produzidos na fase interna da licitação, são os Estudos Técnicos Preliminares - ETP. Dessa forma, será nele a primeira indicação do Pagamento pelo Fato Gerador, apesar de não estar textualmente especificado no conteúdo descrito no art. 24 da IN 05/2017 que contempla as diretrizes de elaboração do ETP. Acontece que o §2º do art. 18 da IN 05/2017 traz a seguinte determinação: “A adoção de um dos critérios previstos nos incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser justificada com base na avaliação da relação custo-benefício”. Ou seja, a adoção de um dos instrumentos de risco precisa ser justificada. E onde isso é feito? Exatamente nos ETP onde a descrição da solução escolhida para atender a demanda é analisada, onde se dá a exposição de motivos da contratação e seus aspectos determinantes. Atualmente, o ETP é feito de forma digital, ou seja, em um sistema direto no site compras do Governo Federal. Essa medida é válida para todos os órgãos e entidades do Executivo Federal que já utilizam o sistema. No entanto, governos estaduais e municipais também podem aderir à ferramenta. Basta celebrar termo de acesso com o governo federal, de acordo com o que prevê a  Portaria nº 355/2019;

2. Mapa de Riscos – A inclusão do PFG no mapa de riscos é fundamental. Afinal, ele é o documento que trará os principais riscos que foram identificados como inerentes ao processo de contratação, mas, também, as medidas a serem adotadas para mitigar tais riscos. O Caderno de Logística do Pagamento pelo Fato Gerador destaca essa importância no item 3.1, alínea “a” como parte do planejamento:

a) Gerenciamento de Riscos: incluir no Mapa de Riscos o Pagamento pelo Fato Gerador como mecanismo de controle interno utilizado para tratar os possíveis riscos de descumprimentos das obrigações trabalhistas e verbas rescisórias dos trabalhadores por parte da contratada, mitigando a responsabilidade subsidiária da Administração.

Nunca esquecendo que o objetivo é afastar a responsabilidade subsidiária da Administração no caso de descumprimento das obrigações por parte da contratada;

p.24

3. Termo de Referência – TR – O Anexo VII-A da IN 05/2017 traz algumas das alterações que devem constar no TR no caso da adoção do PFG. Válida é a observação que faz a própria IN 05/2017 de que o TR, como costumamos chamar, deve utilizar os modelos de minutas padronizadas da AGU (para os órgãos federais), bem como os Cadernos de Logística no que couber (art. 28 da IN 05/2017). Fica assim destacado que as referidas minutas, bem como os Cadernos de Logística (fazendo referência aos dois, o de PFG e o da Conta-Depósito Vinculada) têm “força de normativo”. Algumas das referências ao PFG que elencaremos agora nós já estudamos no bloco 2, quando fizemos o comparativo entre o PFG e a Conta-Depósito Vinculada. Eles aqui serão repetidos na ótica do Caderno de Logística, além de uma que não foi mencionada antes:

no item aceitabilidade da proposta
7.10. Para as contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva que adotarem como tratamento do risco o uso do Pagamento pelo Fato Gerador, disposto no inciso II do § 1º do art. 18, a proposta apresentada pelo fornecedor deverá contemplar o valor total dos custos da contratação, inclusive aqueles estimados para as ocorrências de fatos geradores; (grifos nossos)
no julgamento das propostas
8.9. No julgamento das propostas para as contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva, que adotarem como tratamento do risco o uso do Pagamento pelo Fato Gerador, disposto no inciso II do § 1º do art. 18, deverá ser verificado pelo órgão ou entidade se estas apresentam o valor total dos custos da contratação, inclusive aqueles estimados para as ocorrências de fatos geradores; (grifos nossos)

E qual a razão disso? Podemos pensar em inúmeras razões que fundamentem a preocupação do legislador, porém duas delas nos despertam mais atenção. A primeira é resguardar o direito de igualdade entre os fornecedores durante a licitação, uma vez que, se trabalharem com itens diversos da planilha, esse fato modificará a situação entre esses que acabam por ofertar um “serviço diferente” e terminará por afetar o julgamento das propostas. O segundo motivo é preservar a saúde da relação contratual, a fim de que ela não tenha início sem condições de continuidade pela não previsão de todos os custos necessários. Afinal a própria IN adverte, no artigo 63, que:

Art. 63. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventualequívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação, exceto quando ocorrer algumdos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Ou seja, a não previsão de todos os custos necessários à execução contatual pode inviabilizar o contrato prejudicando não apenas a empresa contratada que será responsabilizada nos limites da legislação, mas à Administração Pública que ficara sem o serviço e terá que absorver o custo de um novo processo de contratação.

p.25

1. Demonstração do que integra o pagamento mensal

2. Demonstração de quais são as verbas que não são pagas mensalmente, apenas quando da sua ocorrência. Elas estão identificadas na alínea “b” do item 1.7 do Anexo VII-B e, também, no item 19.1, alínea “b” da Minuta de TR da AGU:

Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada, devendo serpagos pela Administração à contratada somente na ocorrência do seu fato gerador;

3. Condições de liberação das rubricas não pagas mensalmente

Importante ressaltar que o Caderno de Logística do Pagamentro pelo Fato Gerador afirma que a liberação para pagamento de tais rubricas de evento incerto somente ocorrerá após a comprovação efetiva através dos documentos que atestem a veracidade das ocorrências.

4. A inexistência de direito adquirido sobre as verbas não pagas;

Não esqueça: no PFG o direito da contratada só nasce quando da realização do evento, se isso não acontecer o direito não se consolida e, portanto, a obrigação de pagar também não! Além disso, isso somente é válido para custos programados na planilha de custos que integra a proposta vencedora do processo licitatório, exceto porventura os que venham a decorrer de alteração na legislação específica. Assim, não existe o direito adquirido sobre as verbas que não tiverem sido objeto de eventos concretos ainda que previstos.

p.26

4. Edital: As inserções sobre Pagamento pelo Fato Gerador no edital obedecem aos mesmos direcionamentos que as ocorrências sobre o assunto no Termo de Referência, demais instrumentos já examinados anteriormente. Porém, como é possível atestar através da análise das minutas padronizadas da AGU, o grande número de textos específicos para adoção do Pagamento pelo Fato Gerador se concentra no Termo de Referência, que por definição é o documento que condensa as principais informações da fase interna da licitação. Por esse motivo, apesar da IN 05/2017 conter um anexo específico totalmente dedicado às diretrizes de elaboração do instrumento convocatório, elas não se direcionam ao edital, mas ao instrumento como um todo. Afinal, o TR compõe o instrumento convocatório como anexo ao edital. Eis o motivo que as referências ao PFG no edital são mínimas. Na verdade, apenas dois itens destacados da IN 05/2017 que a minuta padrão de edital da AGU traz. Trata-se de uma repetição do mesmo trecho sobre a necessidade de preenchimento e composição de TODOS os custos (eventuais ou não) na planilha. Um fato interessante, é que a minuta usa como destaque não apenas a repetição textual, mas também os mesmos locais (item 6. Preenchimento da proposta; e item 8. Da aceitabilidade da proposta), ressaltando, em nota explicativa, que a inserção tem como fundamento os respectivos itens da IN 05/2017 já mencionados (ver item 1 dessa aula).

Além da previsão acima, a minuta de edital da AGU contempla uma outra referência ao PFG no item 21 – Do Pagamento pelo Fato Gerador. No entanto, apenas para fazer remeter à observância necessária do que já fora previsto em outros instrumentos:

21.1 Para atendimento ao disposto no art. 18 da IN SEGES/MP N. 5/2017, as regras acerca do Pagamento pelo Fato Gerador a que se refere o Anexo VII-B da IN SEGES/MP n. 5/2017 são as estabelecidas no Termo de Referência, anexo a este Edital, observado o disposto no respectivo Caderno de Logística, elaborado pela SEGES/MP.

O texto destacado acima reforça o ponto já discutido: ambos os Cadernos de Logística, PFG e Conta-Depósito Vinculada, têm força de normativo. Entender essa relação entre o caderno e a própria IN 05/2017, reforçada pelas minutas da AGU, será essencial quando nos blocos 4 e 5 tratarmos da operacionalização do PFG. Uma das resistências apresentadas à adoção do PFG é a insegurança manifestada por algumas pessoas em função da adoção do PFG trazer procedimentos que “não estão previstos” na IN 05/2017 de forma textual. Já discutimos a razão para tal fato: o PFG somente foi regulamentado cerca de dezoito meses depois e exatamente pelo Caderno de Logística. Ou seja, ao tempo da publicação da IN 05/2017, os estudos referentes a tais procedimentos com certeza não estavam amadurecidos.