Aula 3. A IN 05/2017 e os seus instrumentos de Gestão de Risco

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Em 2017, é publicada a Instrução Normativa 05/2017. Certo, e o que muda com a publicação da IN 05/2017? Com relação aos instrumentos de gestão de risco, temos duas mudanças:

a. A adoção dos instrumentos de riscos passa a ser obrigatória; e

b. São dois instrumentos de risco: Conta-Depósito Vinculada e Pagamento pelo Fato Gerador (PFG).

Já aprendemos na Aula 1 desse bloco o que vem a ser risco. Mas de qual risco trata a IN 05/2017? O art. 18 da própria IN responde a essa pergunta:

Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada.

§ 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados os seguintes controles internos:

I - Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação, conforme disposto em Ca-

derno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou

II - Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

§ 2º A adoção de um dos critérios previstos nos incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser justificada com base na avaliação da relação custo-benefício.

Ou seja, um dos riscos principais a serem tratados é a possibilidade de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS por parte da contratada. Isso nos remete de forma direta à Súmula 331 do TST. A intenção do legislador é clara e inequívoca: resguardar a Administração Pública de responder de forma subsidiária pelo descumprimento de tais obrigações por parte das empresas contratadas.

Porém, isso não acontece de forma imediata. Como assim? Vamos entender... Publicada em 26/05/2017, com a determinação de que entraria em vigor 120 (cento e vinte) dias após a sua publicação, a IN 05/2017 traz em seu próprio texto a afirmativa que a adoção do PFG só seria possível depois de um determinado evento. Vejamos a continuidade do texto do art. 18 da instrução normativa, a partir nos parágrafos terceiro e quarto:

§ 3º Só será admitida a adoção do Pagamento pelo Fato Gerador após a publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do § 1º deste artigo.

§ 4º Os procedimentos de que tratam os incisos do § 1º deste artigo estão disciplinados no item 1 do Anexo VII-B.

Acontece que essa publicação só veio a ocorrer 18 (dezoito) meses depois da publicação da IN 05/2017, em 07/11/2018, e esse acontecimento é assim descrito pelo portal de compras do governo federal:

Essa ferramenta nasce como uma nova proposta do governo federal que prioriza o pagamento pelo resultado e se preocupa com a alocação eficiente de recursos públicos, com fixação de parâmetros e critérios para a avaliação e melhoria da qualidade da prestação de serviços sob o regime de execução indireta.

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E qual era a necessidade desta nova proposta? Os problemas da Conta-Depósito Vinculada permaneciam, embora ela fosse agora obrigatória! A determinação obrigatória da adoção do instrumento de risco sanava apenas um dos muitos problemas. O principal deles continuava preocupando, que era o bloqueio das verbas trabalhistas depositadas nas contas vinculadas por processos trabalhistas.

De fato, o bloqueio da Conta-Depósito Vinculada para honrar verbas trabalhistas de outros contratos ainda continua objeto de preocupação. Em 2019, a Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública – CONAP do Ministério Público do Trabalho – publicou uma Nota Técnica sobre o assunto:

Como a conta vinculada não é imune à penhora, é comum que seus valores sejam penhorados para garantia de outros débitos do contratado. Às vezes, os próprios empregados terceirizados indicam a conta para penhora, sendo seu valor utilizado para pagar apenas um/alguns terceirizados em detrimento de todos aqueles que prestaram serviços para a Administração Pública. Assim, a Administração Pública termina sem qualquer garantia, e os terceirizados sem pagamento. (NOTA TÉCNICA n. 02, de 09/04/2019 – CONAP/MPT).

Em 2020, tivemos um outro complicador. A crise financeira agravada pela paralisação das atividades econômicas em função da pandemia do novo coronavírus, funcionou como motivador para a pressão de muitas empresas. Isso originou diversas ações judiciais para conseguir a liberação dos saldos das contas vinculadas. O argumento usado foi que se tratava de “reserva” de sua propriedade a ser usada em momento de crise.

Tal procedimento não tinha amparo legal, nem mesmo durante o estado de calamidade pública, uma vez que essa liberação colocaria em risco os trabalhadores alocados em tais contratos de terceirização e a própria Administração Pública frente a aplicação da Súmula 331 do TST.

Porém, esta ação deixou clara que a manutenção dos recursos em Conta-Depósito Vinculada vai continuar a ser alvo desse tipo de atitude por parte das empresas que consideram os valores ali reservados como “direito” seu e, portanto, disponíveis para servir de capital de giro ou para atender a outras necessidades. Exceto, caso venha uma outra legislação com uma força maior e que mude o contexto envolvido.