Aula 4 . A Nova Lei de Licitações e o Pagamento pelo Fato Gerador
A nova lei de Licitações., Lei 14.133/2021, foi sancionada no dia 01/04/2021. Foi criado assim um novo marco legal para as licitações. No entanto, apesar da revogação da antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), da Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e da Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011), todas estas legislações irão conviver durante certo tempo. Vejamos o que diz o texto da Lei 14.133/2021 nos seguintes artigos:
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Do texto acima, o que podemos concluir?
a. O prazo de convivência entre as legislações anteriores e a atual será de dois anos a contar da publicação da nova lei;
b. A opção de qual legislação a adotar será da administração pública e expressa no edital do processo licitatório;
c. Uma vez, efetuada a opção, o contrato seguirá, durante toda a sua vigência, a legislação que regeu o edital; e
d. Da Lei 8.666/93 foram revogados, de imediato, com a publicação da nova lei apenas os artigos 89 e 108;
Mas por qual motivo estamos tratando de uma legislação que acabou de ser sancionada? Qual a relação que ela tem com o PFG ou com a gestão de riscos?
A recente aprovação da Nova Lei de Licitações, lei 14.133/2021, já traz inúmeras especulações sobre as mudanças que provocará e que não nos cabe discutir no escopo desse curso, precisaremos de outro curso ou, quem sabe, de muitos outros para tal objetivo. No entanto, com relação à gestão de risco, três fatos precisam ser destacados tendo como base a referida lei:
a. Os dois instrumentos de gestão de risco mencionados até esse momento encontram-se preservados no texto da nova lei 14.133/2021, no art. 142:
Art. 142. Disposição expressa no edital ou no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador.
b. Permanece também, porém exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários e subsidiária pelos encargos trabalhistas, por parte da Administração em caso de comprovação de falha de fiscalização nas obrigações do contratado. Previsão expressa no § 2º do art. 121; e
c. O risco da penhora dos valores depositados nas contas vinculadas desaparece! O texto coloca expressamente isto, como veremos no texto completo do art. 121 a seguir:
p.12
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I – exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II – condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III – efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV – em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V – estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.
§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O que estes fatos nos dizem? Primeiro que, mesmo com a aprovação da nova lei de licitações, a Administração Pública, no caso dos contratos de serviços contínuados com dedicação exclusiva de mão de obra, continuará sendo alvo do RISCO da responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários e da responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas. Além disso, que os instrumentos que hoje conhecemos para gerir esse risco continuam a existir. Porém, que o RISCO da penhora dos saldos das contas vinculadas não mais existirá. O risco da penhora foi afastado, porém nada impede que, em situações de crise como a da pandemia da COVID-19, o saldo da Conta-Depósito Vinculada não volte a ser alvo de processos judiciais solicitando a sua liberação.
Se faz necessária uma análise mais aprofundada e que, com certeza, será objeto de muitos cursos até que possamos nos familiarizar com todo os detalhes de alteração da unificação/alteração das leis de licitação, pregão e RDC. Mas, calma! Teremos tempo para estudar a legislação com precisão, mesmo porque essas legislações conviverão por um longo prazo em conjunto, conforme está previsto no art. 191 da Lei 14.133/2021.
Caso deseje se aprofundar visite o texto da Lei indicado no hiperlink disponibilizado na nossa referência à mesma. No momento, o que nos interessa no nosso assunto de estudo são os três fatos destacados no início dessa aula.
Seguimos com nosso curso e no próximo bloco vamos nos aprofundar no comparativo entre os dois instrumentos de gestão de risco da IN 05/2017. Continue conosco nessa viagemde aprendizado!